Resumen: En la actualidad, las residencias gerontol贸gicas constituyen
una alternativa adoptada por la familia, la sociedad y el Estado frente
a la necesidad de alojamiento, cuidados y, en algunos casos, asistencia
sanitaria, que requieren las personas mayores, de manera creciente.
En este trabajo, se realiza un estudio sistem谩tico relativo a la condici贸n
jur铆dica de estas instituciones, tanto como, a la de los ancianos que
viven en ellas. Se plantea una perspectiva hist贸rica que da cuenta de
su evoluci贸n en la cultura occidental y luego se realiza un an谩lisis jur铆dico
de los aspectos normativos, sociol贸gicos y valorativos en el marco
del derecho nacional y provincial de la Rep煤blica Argentina. Se proponen
pautas para una futura legislaci贸n en la materia. Entre otras: considerar
a la vejez como un dato diferenciador relevante para nuestro
sistema jur铆dico en aras de lograr el respeto cierto de su condici贸n en
t茅rminos de igualdad ante la ley. Garantizar el car谩cter contractual de
la relaci贸n jur铆dica del residente con la instituci贸n y el ejercicio de las
libertades de los mayores, evitando internaciones no queridas por sujetos
l煤cidos. Preservar su derecho a identidad, a la integridad f铆sica y
moral, el goce de una vivienda digna y sus derechos sanitarios. Asegurar
su derecho a la intimidad y a la propia imagen. Afirmar el ejercicio
de su derecho de propiedad, tanto respecto de su patrimonio como de
su propio cuerpo. Incorporar las disposiciones anticipadas y el consentimiento
informado en los contratos celebrados en este 谩mbito.
*Art铆culo recibido para su publicaci贸n el 8 de mayo de 2014 y aprobado el 4 de agosto del mismo
a帽o. Trabajo realizado en base al informe del Proyecto B谩sico de Investigaci贸n y Extensi贸n universitaria
denominado: Derecho de la Ancianidad en las Instituciones Geri谩tricas. Perspectiva interdisciplinaria,
aprobado por resoluciones del Consejo Superior de la Universidad Nacional de Rosario N潞: 288/2001
y 297/2002, cuyo trabajo de campo fue realizado en el lapso comprendido entre setiembre de 1997 a
abril de 2001, en las instalaciones de un Geri谩trico de Rosario.
** Investigadora del CONICET-UBA. Abogada, UNR. Doctora en Derecho, Universidad Carlos III de
Madrid. Directora de la Unidad de Investigaci贸n en Derecho de la Vejez de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de C贸rdoba. Directora del Centro de investigaciones en Derecho
de la Ancianidad de la Universidad Nacional de Rosario. Integrante de la Delegaci贸n Oficial Argentina
ante la ONU y la OEA en el proceso de elaboraci贸n de la Convenci贸n Internacional y de la Convenci贸n
Americana, de Derechos Humanos de las Personas Mayores. isolinadabove@gmail.com
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Palabras-clave: Residencias Gerontol贸gicas - Derechos fundamentales
- Derecho de la Vejez - R茅gimen normativo.
Abstract: Elderly housing is an alternative adopted by families, society
and States for accommodation, care status and health care, required
by old persons, increasingly. This paper offers a systematic study on
legal status of these institutions, as well as about the legal condition of
the elderly who live there. It shows a historical perspective that realizes
its evolution in Western culture and it develops a legal analysis of the
legislation, social relationships and values (justice, utility and truth)
referred to Elderly housing and their residents. Guidelines for future
legislation are proposed too. Among others, this paper highlights: consider
鈥渙ld age鈥 as an important criterion for positive differentiation in
our legal system in order to respect their status in terms of real equality.
Ensuring the contractual nature of the legal relationship between each
resident and the institution and respecting the exercise of freedom
of choice of the elders. Avoid hospitalizations against the will of old
people, legally capable. Preserve their rights to identity, physical and
moral integrity, the enjoyment of decent housing and health rights.
Guarantee their rights to privacy and reputation. Affirm the exercise of
their rights to property, in terms of its heritage and its own body. Incorporate
living wills and informed consent in Elderly housing contracts.
Keywords: Elderly Housing - Human Rights - Elder Law - Legislation.
Sumario: I. Introducci贸n.- II. Las Residencias Gerontol贸gicas desde
el Derecho de la Vejez. Perspectiva Normativa de las Residencias. Las
Residencias Gerontol贸gicas en el Ordenamiento Normativo Argentino.
A. El Problema de las Competencias. B. Los derechos fundamentales
en las Residencias Gerontol贸gicas. 1. Panorama normativo en
la Constituci贸n Nacional. 2. Panorama de la Legislaci贸n Provincial.
3. La problem谩tica de la t茅cnica legislativa para el aseguramiento de
los Derechos fundamentales en las Residencias Gerontol贸gicas. C. Hacia
una caracterizaci贸n constitucional de las Residencias Gerontol贸gicas.-
III. Algunas conclusiones.
I. Introducci贸n
En la actualidad, las residencias gerontol贸gicas constituyen una alternativa
por la familia, la sociedad y el Estado, frente a la necesidad de alojamiento, cuidados
y -en algunos casos-, de asistencia sanitaria, que requieran las personas mayores,
adoptada de manera creciente. As铆, con Anne Marie GUILLEMARD podr铆a
decirse que las Residencias Gerontol贸gicas constituyen estructuras de acogida,
gracias a las cuales las personas de edad avanzada pueden abandonar su domicilio
de manera provisional o definitiva para ingresar en instituciones colectivas o semi
colectivas. Son, en suma, 鈥渧iviendas especiales鈥, en tanto en cuanto su dise帽o y su
din谩mica deben responder a las caracter铆sticas espec铆ficas de la persona ancia175
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na, quien ser谩 la recipiendaria directa del servicio de residencia (1). Sin embargo,
aunque apropiado sociol贸gicamente, veremos que este concepto requiere de algunas
matizaciones para lograr una comprensi贸n jur铆dica integral de las Residencias,
que redunde en beneficio de los propios residentes.
Este estudio tiene el prop贸sito de mostrar, precisamente, que las Residencias
Gerontol贸gicas son instituciones jur铆dicas complejas: socio, valorativa y normativamente.
Se configuran, s铆, a partir de una 鈥渞ealidad social espec铆fica鈥: las necesidades
de alojamiento y cuidados de la poblaci贸n que ya ha alcanzado la vejez. Se
organizan, es cierto, teniendo como eje el reconocimiento de 鈥渇ines especiales y
exigencias de justicia particularizadas鈥 consideradas relevantes. En nuestro caso:
lograr el 鈥渇ortalecimiento de los ancianos en tanto sujetos vulnerables del sistema
social, pol铆tico y jur铆dico鈥. Pero es necesario reconocer que, adem谩s, necesitan
ordenarse y funcionar en el marco de un 鈥渆ntramado normativo oportuno y coherente,
que describa y encauce con eficacia, la satisfacci贸n de aquellas necesidades
y fines (2).
En tanto instituciones (3), las Residencias son, sin dudas, estructuras materiales
y formales de acogida, que impactan sobre la conducta de las personas vinculadas
a las mismas -b谩sicamente a los ancianos residentes, al personal del servicio
y a los visitantes-, en funci贸n de una idea fuerza o directriz: la consideraci贸n
del propio anciano como sujeto titular primario de esta alternativa. Mas como
fen贸menos jur铆dicos, las Residencias pueden ser considerados soportes sociales
complejos, en los cuales se desarrolla la vida de una persona anciana (sus necesidades,
la estructura del edificio, sus habitaciones, los servicios, el personal etc.);
en relaci贸n a fines -o valores- que orientan las acciones y decisiones de los sujetos
vinculados en ese marco; y al juego de normas jur铆dicas que intentan dar cauce
formal a aqu茅llas conductas y fines. Es esta condici贸n la que permite se帽alar adem谩s
que para el Derecho, las Residencias Gerontol贸gicas son instituciones destinadas
a brindar un servicio que puede calificarse de beneficioso para la poblaci贸n
en general. Raz贸n por la cual, las Residencias pueden ser comprendidos jur铆dicamente
tambi茅n como organismos prestadores de servicio sociales, estatales o privados.
En Argentina, las Residencias han prosperado gracias a la adopci贸n de los
dos formatos. En el siglo XIX, como organismos privados; a partir de la d茅cada de
1940, como entidades prestadoras de servicios sociales p煤blicos. De todas formas
cuando analicemos el plano normativo de estas instituciones, intentaremos develar
si es conveniente, o no, mantener estos modelos de organizaci贸n, en atenci贸n
(1) GUILLEMARD, Anne Marie: An谩lisis de las pol铆ticas de vejez en Europa, Madrid, INSERSO,
1992, p. 35 y ss.
(2) GOLDSCHMIDT, Werner: Introducci贸n Filos贸fica al Derecho, 6陋 ed., Depalma, Buenos Aires,
1986; CIURO CALDANI, Miguel 脕ngel: La conjetura del funcionamiento de las normas jur铆dicas. Metodolog铆a
Jur铆dica, Rosario, F.I.J., 2000.
(3) Respecto al desarrollo de esta l铆nea iusfilos贸fica puede verse el interesante trabajo de ANSU脕TEGUI
ROIG, Francisco Javier: El positivismo jur铆dico neoinstitucionalista (una aproximaci贸n),
Dykinson, Madrid, 1996.
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al fen贸meno del envejecimiento global ya instalado y pr贸spero, en la Argentina de
este tiempo.
En la actualidad, el dise帽o y la expansi贸n de las Residencias Gerontol贸gicas se
debe a una compleja red de factores diversos, estrechamente vinculados entre s铆.
Uno de ellos es el factor demogr谩fico, relacionado al aumento de la esperanza de
vida y a los cambios en las pir谩mides de poblaci贸n que se producen desde el siglo
XX. Otro, est谩 referido a las modificaciones materiales y culturales acaecidas en la
estructura familiar. En tanto que, asociados con 茅stos, cabe mencionar tambi茅n al
impacto de los avances cient铆fico-tecnol贸gicos, sin los cuales no hubiese sido posible
mejorar la calidad de vida y extender el fen贸meno de envejecimiento. Ahora
bien, la historia las residencias, este siglo XX nos indica que, estas instituciones a su
vez florecer谩n a partir del cese de las guerras mundiales y del despliegue del constitucionalismo
social. Este paradigma iusfilos贸fico, adem谩s, abrir谩 las puertas a un
tipo de organizaci贸n pol铆tica particular, la del Estado de Bienestar, cuya vigencia se
extender谩 desde la segunda mitad del siglo XX, por casi treinta a帽os (1950-1970). Dos
consecuencias relevantes para nuestro tema tuvieron lugar con su advenimiento:
La consagraci贸n constitucional generalizada de una nueva categor铆a de derechos
humanos: los derechos econ贸micos, sociales y culturales. Y, con ella, se reconocer谩
formalmente el derecho a la seguridad social (jubilaci贸n y pensi贸n) para
la poblaci贸n trabajadora (4).
La puesta en marcha de pol铆ticas p煤blicas asistenciales, dirigidas -en nuestro
caso- a resolver los problemas de subsistencia, manutenci贸n y asistencia m茅dica
sostenida para las personas de edad, especialmente carenciadas, bajo la figura
jur铆dica de los servicios sociales (5). De estas pol铆ticas surgir谩n las Residencias Gerontol贸gicas
propiamente dichas (6).
Muchas son las interpretaciones que se han elaborado respecto del concepto
de Estado de Bienestar o Estado Social, tanto desde el campo filos贸fico como
jur铆dico, pol铆tico y econ贸mico. As铆 por ejemplo cabe destacarse la perspectiva de
Frosthoff de Wilensky y de Lebeaux. Las teor铆as de Marshall, Heimann y Keynes.
Las de M眉ller, Offe, O鈥機onnor, y las de Korpi, Ginsburgh y Gough, entre otras. M谩s
all谩 del an谩lisis puntual de cada una de las posiciones representadas por estos
(4) Aunque cabe advertir que es posible encontrar otras fuentes jur铆dicas precursoras en esta
materia, Textos jur铆dicos que recogen el cat谩logo de los derechos sociales con anterioridad a la d茅cada
del cincuenta son, verbigracia: La 鈥淐onstituci贸n Pol铆tica de los Estados Unidos Mexicanos鈥 o
Constituci贸n de Quer茅taro de 1917; y la 鈥淐onstituci贸n del Reich Alem谩n鈥 o Constituci贸n de Weimar de
1919. Al respecto puede verse: DE CASTRO CID, Benito: Los derechos econ贸micos, sociales y culturales.
An谩lisis a la luz de la teor铆a general de los derechos humanos, Universidad de Le贸n, Le贸n, 1993, p. 47 y
ss.; CONTRERAS PEL脕EZ, Francisco Jos茅: Derechos sociales: teor铆a e ideolog铆a, Tecnos, Madrid, 1994.
(5) MALJAR, Daniel Eduardo: Intervenci贸n del Estado en la prestaci贸n de servicios p煤blicos, Hammurabi,
Buenos Aires, 1998, p. 221 y ss.
(6) DABOVE, M. I: op. cit.
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autores, parece interesante observar en el marco de nuestros objetivos de investigaci贸n
que, como se帽ala el profesor CONTRERAS PEL脕EZ, el Estado de Bienestar
se origina a consecuencia de un proceso hist贸rico articulado sobre tres ejes.
- Se considera al individuo un sujeto incapaz de satisfacer por s铆 solo (o con la
ayuda del entorno social m谩s inmediato) sus necesidades b谩sicas.
- Se advierte la existencia de riesgos nuevos, que no pueden ser afrontados mediante
los mecanismos tradicionales de reparaci贸n basados en la responsabilidad
individual.
- As铆 como tambi茅n comienza a regir la convicci贸n general de que corresponde
al Estado la responsabilidad de garantizar a los ciudadanos un m铆nimo de bienestar,
y se percibe esa obligaci贸n como la condici贸n de su legitimidad (7).
Estas tres circunstancias, sin duda, han jugado como factores desencadenantes
de un tipo de organizaci贸n estatal y de una comunidad, que confiar谩 en las
Residencias como respuesta adecuada para las necesidades de subsistencia de las
personas mayores, sobre todo respecto de las m谩s fr谩giles desde el punto de vista
econ贸mico. Mas esta v铆a de soluci贸n poseer谩 todas las caracter铆sticas del sistema
proteccionista, anteriormente apuntadas, en relaci贸n al paradigma del Estado de
Bienestar en el que nacen (8).
En suma, desde este marco cultural e institucional:
- Se identificar谩 al anciano como un 鈥渟ujeto incapaz鈥, e integrante de una clase
social espec铆fica: la 鈥渃lase pasiva鈥.
- El envejecimiento poblacional ser谩 admitido como un 鈥渞iesgo nuevo鈥, dando
lugar a la generaci贸n de una nueva rama del Derecho: la Seguridad Social.
- La responsabilidad p煤blica en esta materia ser谩 incuestionable, al punto de
que s贸lo tendr谩 vigencia el sistema de jubilaciones y pensiones estatal.
Las pr谩cticas asistenciales del conservadurismo pol铆tico de la Argentina del
siglo XIX sufrir谩n un serio rev茅s al acceder al poder nacional un partido de masas:
el peronismo. 脡ste ser谩 el encargado de implantar aquel Estado de Bienestar en
boga, acorde con lo que iba sucediendo en los pa铆ses europeos. Desde este espectro
ideol贸gico se llevar谩n a cabo reformas institucionales importantes, destinadas
a publicitar la 鈥渃aridad鈥. Se reformar谩 la Constituci贸n Nacional en 1949, respon-
(7) CONTRERAS PEL脕EZ, Francisco Jos茅: Defensa del Estado Social, Universidad de Sevilla, Sevilla,
1996, p. 13; PODETTI, Humberto A.: Pol铆tica social, Astrea, Buenos Aires, 1982, cap. II y III; CONTRERA
PELAEZ, Francisco Jos茅: Derechos Sociales... cit., especialmente caps. I a III;
(8) GUILLEMARD, A.M.: op. cit.; CASTELLS, Manuel y PEREZ ORTIZ, Lourdes: An谩lisis de las pol铆ticas
de vejez en Espa帽a en el contexto europeo, Ministerio de Asuntos Sociales - INSERSO, Madrid,
1992, p. 15 y ss.; p. 79 y ss.
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diendo a un esp铆ritu socialista y corporativo. Surgir谩 el Derecho Laboral y el de
Seguridad Social, cuyas bases se encuentran consagradas hoy, en el art铆culo 14 bis
de la Constituci贸n vigente. As铆 como tambi茅n, se estatalizar谩n muchas empresas
privadas -vgr. los ferrocarriles, aguas sanitarias, las empresas de energ铆a, petroleras,
etc.
Con el final de los reg铆menes totalitarios y de la guerra fr铆a (9), junto al desarrollo
de los fen贸menos de integraci贸n y del capitalismo financiero globalizador de
los ochenta, se consolidar谩 un nuevo modelo de organizaci贸n iuspol铆tica: la del
Estado Democr谩tico Constitucional, tambi茅n llamado 鈥淓stado subsidiario鈥 (10).
Desde este paradigma, los sistemas pol铆ticos europeos y norteamericanos pondr谩n
de relieve la necesidad de aceptar otros postulados b谩sicos, en tanto garant铆as
m铆nimas de convivencia leg铆tima, nacional e internacional:
- la vigencia formal y material de la democracia;
- el respeto cierto de los derechos humanos en todos los 谩mbitos (11);
- la devaluaci贸n del papel del poder legislativo y de la ley como fuente ineludible
y cierta de los derechos.
- la privatizaci贸n de algunas funciones del Estado, como por ejemplo las referidas
a los servicios de agua, gas, luz, telecomunicaciones, jubilaciones, mantenimiento
de caminos, salud y educaci贸n, entre otros (12).
(9) Desde la derrota del nazismo, del fascismo y del franquismo espa帽ol hasta la ca铆da del muro
de Berl铆n y el advenimiento de la perestroika.
(10) CASSAGNE, Juan Carlos: La intervenci贸n administrativa, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992,
p. 123 y ss.; SOBRE CASAS, Roberto Pablo: 鈥淟os nuevos paradigmas: regulaci贸n y mercado. Contenido
y r茅gimen jur铆dico del servicio p煤blico鈥, en Libro de Ponencias de las XXV Jornadas Nacionales de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999, p. 132 y ss.; PUIG, Carlos M.: La impronta de Burdeos y la
subsidiariedad del Estado, en prensa; ESCOLA, H茅ctor Jorge: El inter茅s p煤blico como fundamento del
Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1989.
(11) En este sentido, se帽ala PUIG, Carlos: ob. cit. que: 鈥(...) el derecho administrativo ya no puede
desenvolverse en torno a la noci贸n de acto administrativo, sino a la de 鈥渄erechos fundamentales del
ciudadano en su vinculaci贸n con el Estado y a la de potestades del Estado en su vinculaci贸n con los
ciudadanos (...)鈥.
(12) En relaci贸n a este nuevo modelo estatal puede consultarse: PRIETO SANCHIS, Luis: Constitucionalismo
y positivismo, Fontamara, M茅xico, 1997, p. 16 y ss.; ZAGREBELSKY, Gustavo: El derecho
d煤ctil -Ley, derechos, justicia-, 3潞 ed., trad. Marina Gasc贸n, Trotta, Madrid, 1999, p. 12 y ss.; CASSAGNE,
J.C.: op. cit.; LA TORRE, Massimo: Derecho y conceptos de Derecho. Tendencias evolutivas desde una
perspectiva europea, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 69 y ss.; ANSUATEGUI
ROIG, Francisco Javier: 鈥淟as definiciones del Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales鈥 en
Sistema, N潞 158, 2000, p. 91 y ss.; ANSUATEGUI ROIG, Francisco Javier: Poder, Ordenamiento Jur铆dico,
derechos, Dykinson, Madrid, 1997; DE CARRERAS, Francesc: El Estado de Derecho como sistema, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996; PEREZ LU脩O, Antonio E.: Derechos Humanos, Estado
de Derecho y Constituci贸n, 5潞 ed., Tecnos, Madrid, 1995, p. 229 y ss.; DIAZ, El铆as: Estado de Derecho y
sociedad democr谩tica, Taurus, Madrid, 1981.
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鈥...Las nuevas tareas del Estado relacionadas con la gesti贸n de grandes servicios,
o con la satisfacci贸n de derechos sociales -se帽ala Luis PRIETO SANCHIS-, ya no son
tareas del Estado legislativo, simplemente son ejecutadas por la Administraci贸n,...
requieren una amplia discrecionalidad, si se quiere t茅cnica, por parte de esta 煤ltima;
y,...cuando exigen la mediaci贸n de una ley, precisamente obligan a 茅ste -al
legislador- a abandonar los rasgos de generalidad y abstracci贸n...鈥 (13).
De todas formas, la constante en todos estos estilos institucionales parece ser,
sin embargo, la din谩mica del 鈥渆ncierro鈥. Resulta incluso llamativo que, a pesar de la
vigencia actual del paradigma de la autonom铆a de la voluntad, el consentimiento
informado y el de la des-institucionalizaci贸n que rige en materia de Instituciones
Psiqui谩tricas -tal como consagran a nivel nacional la Convenci贸n de Derechos de
las Personas con Discapacidad, la Ley de Derechos de los Pacientes y la Ley de Salud
Mental-, resulta a煤n dif铆cil modificar el estado de encierro de las personas de
edad, en las residencias geri谩tricas estudiadas. El por qu茅, intentaremos develarlo
en el punto destinado a la perspectiva sociol贸gica de la Instituci贸n. No obstante,
desde ya adelanto que no se trata de un problema privativo del 谩mbito estudiado
sino de todas las Residencias Gerontol贸gicas, por igual. Carlos Marx tal vez dir铆a
que, detr谩s de esta din谩mica, se esconde la astucia de la fuerza de producci贸n de
nuestra era globalizada: en tanto en cuanto no se considere 煤til al anciano, en
tanto en cuanto nuestra cultura siga otorg谩ndole el lugar de sujeto pasivo e improductivo,
en suma, el de gasto; el sistema econ贸mico-cultural continuar谩 expuls谩ndolo
de su 茅gida.
II. Las Residencias Gerontol贸gicas desde el Derecho de la Vejez. Perspectiva
Normativa de las Residencias. Las Residencias Gerontol贸gicas en el Ordenamiento
Normativo Argentino
Desde el punto de vista normativo, las Residencias de la actualidad son instituciones
complejas, puesto que su existencia atraviesa transversalmente al Derecho
en su conjunto. En este sentido, cabe destacarse que las residencias para mayores
son objeto de regulaci贸n por parte del Derecho Administrativo, tanto como
del Derecho Civil, Comercial y la normativo del Derecho de los Consumidores. Es
abordado por el Derecho Penal, Tributario, de la Seguridad Social y los Seguros,
simult谩neamente con las ramas vinculadas con los Derechos Humanos y el Derecho
Constitucional. Incluso podr铆amos agregar que tambi茅n se refieren a ellos,
las normas atinentes al Derecho Laboral y al ejercicio de las profesiones liberales
implicadas en la atenci贸n a los ancianos. En suma, estamos frente a un instituto
jur铆dico polis茅mico ya que, para su configuraci贸n, intervienen normas del Derecho
P煤blico y reglas del Derecho Privado a un tiempo, dados los m煤ltiples sujetos
y los variados tipos de relaci贸n jur铆dica que se establecen en su seno. As铆, por
ejemplo, en este campo las cuestiones de competencia y la naturaleza jur铆dica de
las Residencias Gerontol贸gicas est谩n previstas en normas constitucionales y administrativas.
Pero, los v铆nculos que se entablan entre los ancianos residentes y la
(13) PRIETO SANCHIS, L.: op. cit.; p. 17-19.
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instituci贸n, son regidos por normas de derecho privado, tanto como por normas
de faltas, o penales, seg煤n el caso.
Ahora bien, no obstante esta pluralidad de matices normativos -o quiz谩s, debido
a ella, seg煤n observaba en otra oportunidad-, las Residencias argentinas no
cuentan con una fuente formal nacional que contemple de manera espec铆fica y
homog茅nea su organizaci贸n y funcionamiento (14). Los productos normativos referidos
a las instituciones gerontol贸gicas son en verdad profusos -como veremos-,
en cantidad y calidad jur铆dica. Mas, a mi parecer, 茅stos no logran ofrecer una visi贸n
sistem谩tica del problema; en particular, debido a la estrecha dependencia de
茅stos a los vaivenes de las pol铆ticas sociales en boga, y a la sostenida vigencia de
criterios administrativos decimon贸nicos que, quiz谩s, no resulten demasiado adecuados
a las circunstancias de la postmodernidad.
Por ello, creo que en esta materia nos encontramos frente a un caso particular
de laguna o carencia normativa, producida por defecto y por exceso. Por defecto, en
tanto en cuanto hasta el momento no contamos con una ley nacional sobre Residencias
Gerontol贸gicas. M谩s tambi茅n por exceso, toda vez que un n煤mero demasiado
nutrido de decretos, ordenanzas, circulares y en el mejor de los casos leyes, referidos
a estas instituciones, rigen con contenidos ambivalentes o contradictorios (15).
De lo hasta aqu铆 expuesto, vale la pena extraer algunas observaciones. En primer
lugar, hay que resaltar que las Residencias constituyen figuras complejas, cuyos
elementos ofrecen buenos blancos de interpretaciones jur铆dicas en las distintas
谩reas que componen el Derecho en su totalidad. Esta situaci贸n hace que, no
siempre sea posible integrar plenamente, 鈥渃on l贸gica y legitimidad鈥, las distintas
respuestas que se ofrecen a consecuencia de aquellas interpretaciones. O quiz谩s,
de hecho, no siempre se realice tal integraci贸n.
Sea ello como fuere, lo cierto es que en muchos casos, la condici贸n jur铆dica
de los ancianos residentes en Geri谩tricos y la propia regulaci贸n de los mismos
resulta, pues, ambigua y riesgosa; tanto en relaci贸n a la seguridad del sistema normativo
como a la concreci贸n de las necesidades y valores en juego. Por ello, desde
la perspectiva est谩tica del ordenamiento jur铆dico es posible observar, que la cuesti贸n
de las Residencias resulta presa de un fen贸meno de multinormatividad en los
(14) DABOVE, M.I.: 鈥淒erecho de la Ancianidad y Bio茅tica en las Instituciones Geri谩tricas鈥, en Libro
Homenaje a Dalmacio V茅lez Sarsfield, C贸rdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de C贸rdoba, 2000, tomo III, p. 221 y ss.
(15) Existen posturas a favor y en contra de esta idea de laguna. Posici贸n contraria, por ejemplo, es
la sostenida por los profesores ALCHOURRON, Carlos y BULIGYN, Eugenio: Introducci贸n a la metodolog铆a
de las ciencias jur铆dicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 41 y ss. y 145 y ss. Estos autores
afirman que, en estos casos se despliegan situaciones de 鈥渋ncoherencia normativa鈥 y no de laguna.
Posiciones a favor del concepto que proponemos en este trabajo, verbigracia, podemos encontrar en
las ideas de KLUG, Ulrich: 鈥淩echtsl眉cke und Rechtsgeltung鈥, en Festschrift f眉r Hans Carl Nipperdey,
M眉nchen-Berl铆n, 1965. A mi entender, este concepto de laguna es funcional, en tanto en cuanto se
pone de manifiesto en la din谩mica de las normas.
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niveles mencionados (16). Pero de otro, tambi茅n se advierten posibilidades ciertas
de encontrarnos frente a situaciones de insuficiencia normativa. Con el estudio de
las reglas referidas a la Residencia mencionado que sigue, tendremos ocasi贸n de
comprobar m谩s detalladamente estas afirmaciones.
En el marco de este entramado jur铆dico que se refiere a las residencias gerontol贸gicas
desarrollaremos, en particular, tres cuestiones. La primera est谩 referida
al problema de las reglas que rigen en nuestro sistema para la generaci贸n de las
fuentes formales relativas a las Residencias. Es decir, estudiaremos las relaciones de
producci贸n de normas, que permiten saber c贸mo se constituyen las leyes (en sentido
amplio) y qui茅nes tienen facultades para producirlas (distribuci贸n de competencias
para actuar). Otro tema de inter茅s para esta perspectiva macro-normol贸gica, se
vincula con los contenidos normativos que el sistema impone, como base para las
regulaciones que en su seno se dicten, a fin de que 茅stas sean v谩lidas. Al respecto,
analizaremos cu谩les son esos requisitos de fondo que deber铆an respetar las normas
referidas a las Residencias, partiendo de los postulados constitucionales. En tanto
que, para finalizar, nos ocuparemos de manera especial en torno a la discusi贸n acerca
de la naturaleza jur铆dica de las Residencias Gerontol贸gicas. Dejamos este tema
para 煤ltimo lugar por considerarlo un corolario de la estructura y din谩mica del ordenamiento
abordado (17). Procedamos, pues, a reconocer cu谩les son las reglas que
rigen estos puntos respecto de la materia que estudiamos.
A. El Problema de las Competencias
De la lectura de la cadena de producci贸n normativa propia del sistema representativo,
republicano y federal, tres parecen ser los 谩mbitos institucionales que
gozan de facultades regulativas y de control, aplicables a las Residencias argentinas:
el Estado Nacional, las Provincias y los Municipios. Los tres se hallan habilitados,
incluso, para ejercer competencias 鈥渃oncurrentes鈥 en este punto. No
obstante, desde el Derecho Administrativo no ha sido 茅ste el criterio impuesto,
en atenci贸n, sobre todo, a las potestades de creaci贸n y control de los servicios de
inter茅s p煤blico -como es el caso de las Residencias- que provincias y municipios
parecen haberse reservado dentro del esquema de gobierno, federal (18).
Ahora bien, en este trabajo intentaremos poner en cuesti贸n esta mirada administrativista
sobre nuestra problem谩tica, en virtud de varias razones que me parecen relevantes.
En primer lugar, la importancia cuantitativa y cualitativa de los cambios demogr谩ficos,
cuyos efectos ya se est谩n haciendo sentir en la cultura toda. Las modificaciones
significativas de las necesidades de la nueva poblaci贸n -ahora envejecida-, no
siempre correspondidas con la oferta del momento (En este sentido, los Geri谩tricos
(16) DABOVE, M.I.; Derecho de la Ancianidad y Bio茅tica... cit.
(17) Respecto de las relaciones de producci贸n y de contenido que se generan dentro del ordenamiento
normativo seguimos a: KELSEN, Hans: Teor铆a pura del Derecho, 27潞 ed., trad. Mois茅s
Nilve, Eudeba, Buenos Aires, 1991, p. 122 y ss.; GOLDSCHMIDT, W.: op. cit., p. 200 y ss.
(18) MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, 4掳 ed. actualizada, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1993, tomo II, p. 89 y ss.; DROMI, R.: op. cit., p. 627 y ss.; CASSAGNE, J. C.: op. cit., p. 32 y ss.
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son, sin dudas, un muy claro ejemplo). As铆 como tambi茅n, los actuales requerimientos
de asistencia sanitaria, ocupaci贸n, empleo del tiempo libre, educaci贸n especializada,
ayudas domiciliarias o aplicaciones tecnol贸gicas, etc., para este sector social (19), que
muchas veces, comienzan a tener eco en las pol铆ticas p煤blicas de turno.
Sin dudas, todas estas circunstancias constituyen verdaderos 鈥渉echos nuevos鈥,
no observados m谩s que en la era actual de globalizaci贸n/marginaci贸n (20). Por
ello, bien pensarse que el aumento de la esperanza de vida y el envejecimiento
global funcionan hoy, como poderosas razones democr谩ticas, que nos llevan a
requerir del legislador acciones jur铆dicas concretas -fuentes formales especialesque
los contemplen. Estas acciones deber铆an atender las exigencias hist贸ricas,
econ贸micas y de justicia que aquellos hechos nuevos reclaman, en aras de sostener
los principios de igualdad y libertad que sustenta nuestro r茅gimen pol铆tico-jur铆dico.
En suma, en tanto estos fen贸menos provocan alteraciones significativas en
el sistema econ贸mico, pol铆tico y cultural, y en la validez y eficacia de los derechos
de las personas mayores, se necesitar谩 -en consecuencia-; de la elaboraci贸n de un
sistema jur铆dico que acompa帽e creativa y democr谩ticamente este proceso.
Las argumentaciones expuestas ameritan, pues, una reflexi贸n cr铆tica del punto
de vista administrativista que postula el reconocimiento de potestades excluyentes
para las autoridades locales, en la materia. En este sentido, la mirada novedosa
requerida nos lleva a pensar que, el problema de la distribuci贸n federal de competencias
sobre Residencias Gerontol贸gicas, bien podr铆a resolverse acudiendo a
dos niveles organizativos para la producci贸n de normas. De un lado, parece aconsejable
mantener el criterio de reserva de facultades a las provincias y municipios
en relaci贸n a las tareas administrativas y procedimentales de creaci贸n y control
de Residencias gerontol贸gicas. Es decir, respecto de la puesta en marcha y el funcionamiento
de las mismas, habilitando a aquellas instancias gubernamentales a
ejercer un poder de polic铆a en sentido amplio. En este punto, el sistema deber铆a
ser descentralizado. M谩s, en todo lo referente al contenido b谩sico de las prestaciones
brindadas, a los perfiles institucionales admitidos como v谩lidos, a la organizaci贸n
interna, al r茅gimen jur铆dico aplicable, o a los derechos y deberes m铆nimos de
las partes implicadas; la Naci贸n deber铆a contar con potestades preferentes.
As铆, la Constituci贸n Nacional, mediante el art. 75 inc. 23, reconoce competencia
al Congreso para dictar normas y promover medidas de acci贸n positiva que garanticen
la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los
derechos consagrados en favor de determinados grupos humanos, entre ellos: los
ancianos (21). Desde esta disposici贸n legal, se constri帽e expresamente al legislador
(19) DABOVE, M.I.: Los derechos de los ancianos..,. cit., p. 252 y ss.
(20) Respecto del fen贸meno de globalizaci贸n-marginaci贸n puede verse: CIURO CALDANI, M.A.:
鈥淐omprensi贸n de la globalizaci贸n desde la Filosof铆a Jur铆dica鈥 en Investigaci贸n y Docencia, 1996, N潞 27, p. 9 y ss.
(21) En el inc. 12 de este art铆culo, como sabemos, se establece la facultad -en este caso, exclusiva-, del
legislativo para dictar distintos c贸digos, entre ellos, el de Seguridad Social, sin que tales C贸digos, alteren
las jurisdicciones locales. No obstante, me parece que este inciso debe interpretarse como complemento
del anterior, toda vez que la cuesti贸n de los Geri谩tricos excede el objeto de la Seguridad Social.
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Mar铆a Isolina Dabove
a actuar de manera activa respecto de la problem谩tica de la vejez. Pero tambi茅n,
el Congreso goza de facultades para ejercer poder de polic铆a, sobre todas aquellas
cuestiones relacionadas con el ejercicio de los derechos fundamentales de la poblaci贸n
en general (tambi茅n, respecto de los derechos de los ancianos). Recordemos en
este sentido, lo dispuesto por el art. 19 en relaci贸n al principio de legalidad (Ning煤n
habitante de la Naci贸n ser谩 obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohibe...); lo establecido por el art. 14 (Todos los habitantes de la Naci贸n
gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio...); y
al art. 28 (Los principios, garant铆as y derechos reconocidos en los anteriores art铆culos
no podr谩n ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio...) (22).
Al Poder Ejecutivo Nacional le corresponde, por su parte, tanto expedir las instrucciones
y reglamentos que sean necesarios para la ejecuci贸n de las leyes de la
Naci贸n, cuidando de no alterar su esp铆ritu con excepciones reglamentarias (art.
99 inc.2); como participar en la formaci贸n de las leyes con arreglo a la Constituci贸n,
entre otras atribuciones. Otra figura que merece destacarse en este contexto
es, sin duda, la del Defensor del Pueblo. A este organismo unipersonal, con independencia
funcional, e inserto en la 贸rbita del Poder Legislativo, le compete una
relevante tarea: la defensa y protecci贸n de los derechos humanos y dem谩s derechos,
garant铆as e intereses tutelados en la Constituci贸n y las leyes, ante hechos,
actos u omisiones de la Administraci贸n; y el control del ejercicio de las funciones
administrativas p煤blicas (art. 86 y 43) (23).
A este escenario nacional hay que sumarle el relativo a las constituciones y
normativas provinciales y municipales que m谩s adelante rese帽aremos (24). Sin
embargo, y a pesar de lo dispuesto por la propia Constituci贸n Nacional, la puesta
en marcha de residencias p煤blicas y privadas para ancianos ha sido librada, de
hecho, al 谩mbito de actuaci贸n provincial o municipal. Hasta el presente, como
vimos, no existe legislaci贸n nacional sobre instituciones gerontol贸gicas.
B. Los derechos fundamentales en las Residencias Gerontol贸gicas (25)
1. Panorama normativo en la Constituci贸n Nacional
El problema de los contenidos normativos exigibles en nuestro ordenamiento
jur铆dico en el marco de las Residencias, se vincula con la vigencia y
ejercicio de los derechos m谩s b谩sicos y fundamentales que deben respetarse
para, y frente a, todas las personas. Por esta raz贸n, cabe ahora recordar lo establecido
en la primera parte de nuestra Constituci贸n, referida a los derechos
(22) MALJAR, D. E.: op. cit., p. 208 y ss.
(23) DROMI, R.: op. cit., p. 805.
(24) DABOVE, M.I. - PRUNOTTO LABORDE, A.: Derecho de la Ancianidad. Perspectiva interdisciplinaria,
Juris, Rosario, 2006.
(25) Este apartado fue escrito gracias a la colaboraci贸n de la profesora Abog. Marianela Fernandez
Oliva, becaria del Consejo de Investigaciones de la Universidad Nacional de Rosario. Docente de la
materia Derecho de la Ancianidad, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario.
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y garant铆as de las personas que habitan en nuestro territorio. Desde esta perspectiva
vemos, pues, que las normas relativas a instituciones gerontol贸gicas deber谩n respetar
de modo especial, todo lo concerniente al derecho a residir en una vivienda digna
y a vivir en un medio ambiente adecuado. Tendr谩n que considerar la protecci贸n
del ejercicio del derecho a la salud y a la intimidad, en particular, respecto de los
espacios necesariamente compartidos por el anciano con los dem谩s. Ser谩 relevante
observar el derecho de los residentes en cuanto a visitas, sobre el ingreso y el egreso
del gerontocomio, el derecho de propiedad en general y, respecto de las jubilaciones
o pensiones de las cuales sean beneficiarios. En torno al ingreso y al egreso de la instituci贸n,
altamente significativo resulta todo lo relativo al derecho al consentimiento
informado del anciano, as铆 como tambi茅n el reconocimiento de sus derechos sobre
las pr谩cticas m茅dicas a las que pueda verse sujeto el residente o, simplemente, frente
a los cambios de h谩bitos o del lugar habitual, entre otros supuestos (26).
En lo que ata帽e al 谩mbito nacional hay que se帽alar que el art铆culo 75 y sus
incs. 23 y 22 de la Constituci贸n Nacional ya mencionados, deben integrarse con
los Derechos y Garant铆as contenidos en la primera parte de nuestra Carta Magna.
En este sentido y citando 煤nicamente los m谩s importantes para nuestro
tema, merecen ser destacados: los derechos fundamentales de libertad, igualdad
y propiedad, en particular, respecto a los art铆culos 14; 15; 16; 17;18;19; 20
y 33. Los derechos sociales del art. 14 bis. El derecho a la seguridad social, especialmente:
a la jubilaci贸n, pensi贸n, al acceso a una vivienda digna. El derecho
al trabajo. Por otra parte, estos incisos deben ser conectados, asimismo, con
los llamados 鈥渘uevos derechos y garant铆as鈥 puesto que, seg煤n sabemos, a trav茅s
de los art铆culos 41; 42 y 43 se ha consagrado de manera expresa en nuestra
Carta Magna, el derecho a la vida, a la salud y a residir en un medio ambiente
adecuado. A su vez, n贸tese tambi茅n que a trav茅s del art铆culo 75 inc. 22, se recepcionan
fuentes del Derecho Internacional referidas a Derechos Humanos,
que resultan directamente aplicables a las personas de edad. En este sentido
recordemos, pues, que las normas derivadas de estos instrumentos legales gozan
de jerarqu铆a superior a las leyes nacionales, seg煤n lo dispuesto desde 1994
en nuestra Constituci贸n (27).
Por otra parte, en relaci贸n a las situaciones de dependencia que pueden atravesar
a las personas de edad que vivan en Residencias Gerontol贸gicas, urge recordar
asimismo todos los instrumentos jur铆dicos previstos en el C贸digo Civil
argentino vinculados a la capacidad, a la interdicci贸n y a la inhabilitaci贸n, entre
(26) Al respecto ver: Convenci贸n de Derechos de las Personas con Discapacidad, Ley Nacional
de Derecho de los Pacientes, Ley Nacional de Salud Mental.
(27) Cabe mencionar de manera especial por su vinculaci贸n estrecha a nuestra materia a la
Declaraci贸n Universal de Derechos Humanos de 1948; los Pactos Internacionales de Derechos
Humanos de 1966 (de Derechos Civiles y Pol铆ticos y de Derechos Econ贸micos, Sociales y
Culturales). A la Convenci贸n sobre la Eliminaci贸n de todas las formas de Discriminaci贸n de
la Mujer de 1979; a la Convenci贸n contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
Degradantes de 1984. A la Declaraci贸n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948;
la Convenci贸n Americana sobre Derechos Humanos de 1969.
185
Mar铆a Isolina Dabove
otras. La Convenci贸n Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad
(Ley Nacional 26378) -en particular, en lo atinente a la promoci贸n de la autonom铆a
personal (28)-. Pero adem谩s, todo ello debe leerse e integrarse con la Ley
Nacional de Derechos de los Pacientes (Ley 26529) (29) y la Ley Nacional de Salud
(28) Art铆culo 12. Igual reconocimiento como persona ante la ley
1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes
al reconocimiento de su personalidad jur铆dica.
2. Los Estados Partes reconocer谩n que las personas con discapacidad tienen capacidad jur铆dica en
igualdad de condiciones con las dem谩s en todos los aspectos de la vida.
3. Los Estados Partes adoptar谩n las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas
con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jur铆dica.
4. Los Estados Partes asegurar谩n que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
jur铆dica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad
con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurar谩n que las
medidas relativas al ejercicio de la capacidad jur铆dica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias
de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y
adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo m谩s corto posible y que est茅n
sujetas a ex谩menes peri贸dicos, por parte de una autoridad o un 贸rgano judicial competente, independiente
e imparcial. Las salvaguardias ser谩n proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a
los derechos e intereses de las personas.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente art铆culo, los Estados Partes tomar谩n todas las medidas
que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad
de condiciones con las dem谩s, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos econ贸micos
y tener acceso en igualdad de condiciones a pr茅stamos bancarios, hipotecas y otras modalidades
de cr茅dito financiero, y velar谩n por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes
de manera arbitraria.
(29) ARTICULO 2潞 - Derechos del paciente. Constituyen derechos esenciales en la relaci贸n entre
el paciente y el o los profesionales de la salud, el o los agentes del seguro de salud, y cualquier efector de
que se trate, los siguientes:
a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los ni帽os, ni帽as y adolescentes, tiene derecho a ser asistido
por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinci贸n alguna, producto de sus ideas, creencias
religiosas, pol铆ticas, condici贸n socioecon贸mica, raza, sexo, orientaci贸n sexual o cualquier otra condici贸n.
El profesional actuante s贸lo podr谩 eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo
efectivamente del paciente otro profesional competente;
b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene el derecho a que los agentes del sistema de salud intervinientes,
le otorguen un trato digno, con respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente
las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de g茅nero, de pudor y a su intimidad, cualquiera
sea el padecimiento que presente, y se haga extensivo a los familiares o acompa帽antes;
c) Intimidad. Toda actividad m茅dico-asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar,
custodiar y transmitir informaci贸n y documentaci贸n cl铆nica del paciente debe observar el estricto respeto
por la dignidad humana y la autonom铆a de la voluntad, as铆 como el debido resguardo de la intimidad
del mismo y la confidencialidad de sus datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en
la Ley N潞 25326;
d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboraci贸n
o manipulaci贸n de la documentaci贸n cl铆nica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la
debida reserva, salvo expresa disposici贸n en contrario emanada de autoridad judicial competente o
autorizaci贸n del propio paciente;
e) Autonom铆a de la Voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias
o procedimientos m茅dicos o biol贸gicos, con o sin expresi贸n de causa, como as铆 tambi茅n a revocar posteriormente
su manifestaci贸n de la voluntad. Los ni帽os, ni帽as y adolescentes tienen derecho a intervenir
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Mental (Ley 26657), vigentes desde diciembre del 2010 en el Derecho Argentino,
que contribuyen a consolidar el paradigma de la autonom铆a y el empoderamiento,
en estos marcos jur铆dicos (30). As铆 como tambi茅n han consagrado el paradigma de
la desintitucionalizaci贸n en materia psiqui谩trica (31).
en los t茅rminos de la Ley N潞 26061 a los fines de la toma de decisi贸n sobre terapias o procedimientos
m茅dicos o biol贸gicos que involucren su vida o salud;
f) Informaci贸n Sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la informaci贸n sanitaria necesaria, vinculada
a su salud. El derecho a la informaci贸n sanitaria incluye el de no recibir la mencionada informaci贸n.
g) Interconsulta M茅dica. El paciente tiene derecho a recibir la informaci贸n sanitaria por escrito, a
fin de obtener una segunda opini贸n sobre el diagn贸stico, pron贸stico o tratamiento relacionados con su
estado de salud.
(30) CAP脥TULO IV: DERECHOS DE LAS PERSONAS CON PADECIMIENTO MENTAL
Art. 7潞.- El Estado reconoce a las personas con padecimiento mental, los siguientes derechos:
a) Derecho a recibir atenci贸n sanitaria y social integral y humanizada, a partir del acceso gratuito,
igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperaci贸n
y preservaci贸n de su salud.
b) Derecho a conocer y preservar su identidad, sus grupos de pertenencia, su genealog铆a y su
historia;
c) Derecho a recibir una atenci贸n basada en fundamentos cient铆ficos ajustados a principios
茅ticos.
d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terap茅utica m谩s conveniente,
que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integraci贸n familiar, laboral y
comunitaria.
e) Derecho a ser acompa帽ado antes, durante y luego del tratamiento por sus familiares, otros afectos
o a quien la persona con padecimiento mental designe;
f) Derecho a recibir o rechazar asistencia o auxilio espiritual o religioso;
g) Derecho del asistido, su abogado, un familiar o allegado que 茅ste designe, a acceder a sus antecedentes
familiares, fichas e historias cl铆nicas;
h) Derecho a que en el caso de internaci贸n involuntaria o voluntaria prolongada, las condiciones
de la misma sean supervisadas peri贸dicamente por el 脫rgano de Revisi贸n;
i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasado ;
j) Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que lo asisten, y de
todo lo inherente a su salud y tratamiento, seg煤n las normas del consentimiento informado, incluyendo
las alternativas para su atenci贸n, que en el caso de no ser comprendidas por el paciente se comunicar谩n
a los familiares, tutores o representantes legales;
k) Derecho a poder tomar decisiones relacionadas con su atenci贸n y su tratamiento dentro de sus
posibilidades;
l) Derecho a recibir un tratamiento personalizado en un ambiente apto con resguardo de su intimidad,
siendo reconocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno respeto de su vida privada y
libertad de comunicaci贸n;
m) Derecho a no ser objeto de investigaciones cl铆nicas ni tratamientos experimentales sin un consentimiento
fehaciente;
n) Derecho a que el padecimiento mental. no sea considerado un estado inmodificable
o) Derecho a no ser sometido a trabajos forzados.
p) Derecho a recibir una justa compensaci贸n por su tarea en caso de participar de actividades encuadradas
como laborterapia o trabajos comunitarios, que impliquen producci贸n de objetos, obras o
servicios, que luego sean comercializados.
(31) Art. 27.- Queda prohibida por la presente ley la creaci贸n de nuevos manicomios, neuropsiqui谩tricos
o instituciones de internaci贸n monovalentes, p煤blicos o privados. En el caso de los ya existentes se
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Mar铆a Isolina Dabove
2. Panorama de la Legislaci贸n Provincial
La d茅cada de 1990 signific贸 un hito jur铆dico importante para las Residencias
Gerontol贸gicas, ya que all铆 se dio inicio a un per铆odo de elaboraci贸n de Leyes especiales
en la materia, que a煤n contin煤a en nuestros d铆as. En este marco, la 煤ltima
novedad vino de la mano de la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, cuando
en junio de este a帽o 2011 entra en vigencia la Ley 14263. Sin embargo, como
veremos, cabe adelantar tambi茅n que, no en todas las Provincias se ha dado este
fen贸meno; ni siempre se ha logrado cumplir acabadamente con este cometido, en
las 18 provincias que cuentan con legislaci贸n parlamentaria. Veamos entonces,
un poco m谩s de cerca, el panorama normativo que finalmente hoy, est谩 vigente
en este campo.
Dentro del sistema jur铆dico de la Provincia de SANTA FE que nos sirve de referencia
para este estudio, la Constituci贸n contiene expresas referencias a la situaci贸n
jur铆dica de los ancianos en su art铆culo 23. Respecto de la cuesti贸n de la
competencia este texto se帽ala que es obligaci贸n del estado provincial contribuir
a la protecci贸n material y moral (...) de la ancianidad, directamente o fomentando
las instituciones privadas orientadas a tal fin. Pero, dicho mandato debe conectarse
con la normativa referida a los derechos fundamentales (en particular:
el art铆culo 7 sobre el respeto de la dignidad de la persona; los art铆culos 8 a 17, que
consagran los derechos de igualdad, libertad y propiedad y l art铆culo 19 referido
a los derechos a la vida y a la salud) y todo lo previsto en materia de competencia
para la Legislatura y el Poder Ejecutivo.
As铆, al Parlamento le corresponde: dictar leyes sobre previsi贸n social (art. 55
inc. 21); dictar leyes sobre la organizaci贸n de la Administraci贸n p煤blica y el
deben adaptar a los objetivos y principios expuestos, hasta su sustituci贸n definitiva por los dispositivos
alternativos. Esta adaptaci贸n y sustituci贸n en ning煤n caso puede significar reducci贸n de personal ni
merma en los derechos adquiridos de los mismos.
Art. 28.- Las internaciones de salud mental deben realizarse en hospitales generales. A tal efecto
los hospitales de la red p煤blica deben contar con los recursos necesarios. El rechazo de la atenci贸n de
pacientes, ya sea ambulatoria o en internaci贸n, por el s贸lo hecho de tratarse de problem谩tica de salud
mental, ser谩 considerado acto discriminatorio en los t茅rminos de la Ley 23592.
Art. 29.- A los efectos de garantizar los derechos humanos de las personas en su relaci贸n con los
servicios de salud mental, los integrantes, profesionales y no profesionales del equipo de salud son
responsables de informar, al 脫rgano de Revisi贸n creado por la presente ley y al Juez competente,
sobre cualquier sospecha de irregularidad que implicara un trato indigno o inhumano a personas
bajo tratamiento, o limitaci贸n indebida de su autonom铆a. La sola comunicaci贸n a un superior jer谩rquico
dentro de la instituci贸n no relevar谩 al equipo de salud de tal responsabilidad si la situaci贸n
irregular persistiera. Dicho procedimiento se podr谩 realizar bajo reserva de identidad y contar谩
con las garant铆as debidas del resguardo a su fuente laboral y no ser谩 considerado como violaci贸n
al secreto profesional.
Debe promoverse la difusi贸n y el conocimiento de los principios, derechos y garant铆as reconocidas
y las responsabilidades establecidas en la presente ley a todos los integrantes de los equipos de salud,
dentro de un lapso de noventa (90) d铆as de la sanci贸n de la presente ley, y al momento del ingreso de
cada uno de los trabajadores al sistema.
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estatuto de los funcionarios y empleados p煤blicos (art. 55 inc. 23); y en general,
ejercer la potestad legislativa en cuanto se considere necesario o conveniente
para la organizaci贸n y funcionamiento de los poderes p煤blicos y para
la consecuci贸n de los fines de esta Constituci贸n, en ejercicio de los poderes no
delegados al gobierno federal. (art. 55 inc. 27). Al Poder ejecutivo, en cambio,
se le reconoce potestad reglamentaria, con el mismo alcance que en el 谩mbito
nacional (art. 72 inc. 3 y 4); y debe proveer a la organizaci贸n, prestaci贸n y fiscalizaci贸n
de los servicios p煤blicos (art. 72 inc. 5), dentro de los l铆mites constitucionales
y legales de orden interno. Asimismo, es necesario se帽alar que Santa
Fe cuenta con una regulaci贸n espec铆fica relativa a la figura del Defensor del
Pueblo: la Ley 10396. En ella, se define la misi贸n principal de la instituci贸n
para el 谩mbito de la Provincia, consistente en: proteger los intereses leg铆timos
de los ciudadanos y los derechos colectivos de la sociedad. Por ello, respecto
de las Residencias, vale afirmar que la Defensor铆a posee facultades para proteger
los derechos fundamentales de los individuos, contra actos u omisiones
de la Administraci贸n que impliquen: ejercicio ileg铆timo, defectuoso, irregular,
abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, inoportuno de derechos, o que
configuren desviaci贸n de poder.
Bajando en la escala jer谩rquica de la pir谩mide normativa nos encontramos,
luego, con el Decreto Provincial N潞 02542 (B.S. 355) del 13/11/72, Reglamento B谩sico
de Hospitales Generales, estableciendo el marco jur铆dico aplicable a los hogares
- hospitales geri谩tricos. A su vez, 茅ste se complementa con el Decreto Provincial
2091/80 (B.S. 637), de 7 de julio, referido a la estructura, equipamiento y
control de las Instituciones Geri谩tricas de car谩cter privado, y con el Decreto Provincial
1534/97, de 17 de septiembre, que contiene el Reglamento general de los
Hogares Oficiales para adultos mayores. Junto a estas normas cabe citar a煤n, la Ley
Provincial 9847/86 y el Decreto 2719/77 sobre habilitaciones de establecimientos
de asistencia privados, la Ley Provincial 10772/92 de Salud Mental, la Ley Provincial
8525, Estatuto del Personal de la Administraci贸n P煤blica, el Decreto Provincial
2695/53 sobre Escalaf贸n del Personal Civil de la Administraci贸n P煤blica Provincial;
y el Decreto Provincial 1919/89 de R茅gimen de Licencias, Justificaciones y
Franquicias para el Personal de la Administraci贸n P煤blica; que resultan aplicables
al funcionamiento de residencias p煤blicas.
En lo que se refiere al marco jur铆dico de la Provincia de CORDOBA, encontramos
que la Constituci贸n Provincial hace alusi贸n expresa a la protecci贸n de la
ancianidad en su art铆culo 28, ubicado en el Cap铆tulo Segundo: Derechos Sociales.
El mismo consagra que: 鈥淓l Estado Provincial, la familia y la sociedad procuran
la protecci贸n de los ancianos y su integraci贸n social y cultural, tendiendo a que
desarrollen tareas de creaci贸n libre, de realizaci贸n personal y de servicio a la sociedad鈥.
A su vez, el art铆culo 28 se integra con el Cap铆tulo Primero de Derechos Personales,
en especial con los art铆culos 18, 19 y 20, que consagran respectivamente los
189
Mar铆a Isolina Dabove
Derechos Fundamentales Enumerados y No Enumerados por la Constituci贸n de
esa provincia (32). As铆 como tambi茅n urge destacar al art铆culo 59, referido expl铆citamente
al Derecho a la Salud (33).
El siguiente escal贸n normativo referido a Residencias en el 谩mbito de la
Provincia de C贸rdoba, lo encontramos en la Ley N潞 7872: Ley de Salud P煤blica
y de ordenaci贸n del R茅gimen de Establecimientos Geri谩tricos Privados. En esta
norma se consagra el marco regulatorio para el funcionamiento de los establecimientos
residenciales privados de la provincia. Veamos a modo de ejemplo,
el art铆culo 1: 鈥淪e considera establecimiento geri谩trico privado a toda instituci贸n
asistencial, no estatal, destinada a acciones de fomento, protecci贸n y/o recuperaci贸n
de la salud, rehabilitaci贸n, albergue y amparo social de ancianos, para el
(32) Art铆culo 18: Todas las personas en la Provincia gozan de los derechos y garant铆as que la Constituci贸n
Nacional y los tratados internacionales ratificados por la Rep煤blica reconocen, y est谩n sujetos
a los deberes y restricciones que imponen.
Art铆culo 19: Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio:
1. A la vida desde la concepci贸n, a la salud, a la integridad psicof铆sica y moral y a la seguridad
personal.
2. Al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
3. A la libertad e igualdad de oportunidades.
4. A aprender y ense帽ar, a la libertad intelectual, a investigar, a la creaci贸n art铆stica y a participar
de los beneficios de la cultura.
5. A la libertad de culto y profesi贸n religiosa o ideol贸gica.
6. A elegir y ejercer su profesi贸n, oficio o empleo.
7. A constituir una familia.
8. A asociarse y reunirse con fines 煤tiles y pac铆ficos.
9. A peticionar ante las autoridades y obtener respuesta y acceder a la jurisdicci贸n y a la defensa
de sus derechos.
10. A comunicarse, expresarse e informarse.
11. A entrar, permanecer, transitar y salir del territorio.
12. Al secreto de los papeles privados, la correspondencia, las comunicaciones telegr谩ficas y telef贸nicas
y las que se practiquen por cualquier otro medio.
13. A acceder, libre e igualitariamente, a la pr谩ctica del deporte
Art铆culo 20: Los derechos enumerados y reconocidos por esta Constituci贸n no importan denegaci贸n
de los dem谩s que se derivan de la forma democr谩tica de gobierno y de la condici贸n natural del hombre.
(33) Art. 59: La salud es un bien natural y social que genera en los habitantes de la Provincia
el derecho al m谩s completo bienestar psicof铆sico, espiritual, ambiental y social鈥. El Gobierno de la
Provincia garantiza este derecho mediante acciones y prestaciones promoviendo la participaci贸n del
individuo y de la comunidad. Establece, regula y fiscaliza el sistema de salud, integra todos los recursos
y concierta la pol铆tica sanitaria con el Gobierno Federal, Gobiernos Provinciales, municipios e instituciones
sociales p煤blicas y privadas. 鈥 La Provincia, en funci贸n de lo establecido en la Constituci贸n
Nacional, conserva y reafirma para s铆, la potestad del poder de polic铆a en materia de legislaci贸n y
administraci贸n sobre salud.
鈥l sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de
promoci贸n, protecci贸n, recuperaci贸n y rehabilitaci贸n de la salud, e incluye el control de los riesgos
biol贸gicos sociales y ambientales de todas las personas, desde su concepci贸n, Promueve la participaci贸n
de los sectores interesados en la soluci贸n de la problem谩tica sanitaria. Asegura el acceso en
todo el territorio provincial, al uso adecuado, igualitario y oportuno de las tecnolog铆as de salud y
recursos terap茅uticos.
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Revista de la Facultad, Vol. V N掳 2 Nueva Serie II (2014) 173-214
cuidado, alojamiento o recreaci贸n de los mismos, y a cualquier otra prestaci贸n
de servicios asistenciales que contribuyan a mejorar la calidad de vida de los
gerontes鈥.
Este panorama legal se determina con el Decreto N潞 2668/1991, que reglamenta
la Ley N潞 7872: Ley de Salud P煤blica y de ordenaci贸n del R茅gimen de Establecimientos
Geri谩tricos Privados. Aqu铆 se establece en forma detallada el funcionamiento
de los Establecimientos Residenciales Privados para Personas Mayores: se establece
el concepto y la clasificaci贸n de los establecimientos de larga estad铆a para
ancianos de car谩cter privado y se instaura la autoridad de control de los mismos.
Otra normativa provincial relevante en materia de Residencias se encuentra
vigente en la Provincia de LA PAMPA. Si bien su Constituci贸n no hace alusi贸n
expresa a la protecci贸n de la ancianidad, la legislaci贸n espec铆fica de nuestro tema
de estudio puede ser interpretada a la luz del Cap铆tulo Primero: Declaraciones,
Derechos, Deberes y Garant铆as, en especial con lo consagrado en los art铆culos 6
-libertad e igualdad (34) - y 18 -ambiente sano y calidad de vida (35).
Por otra parte, en octubre de 2004, se sancion贸 la Ley N潞 2130: Ley de Salud P煤blica
y de ordenaci贸n del R茅gimen de Establecimientos Geri谩tricos. En esta norma
si se consagra el marco regulatorio para el funcionamiento de los establecimientos
residenciales de la provincia. En ella, se establece el 谩mbito de aplicaci贸n, el
concepto de Residencia Gerontol贸gica, la clasificaci贸n de estas instituciones para
su regulaci贸n, la autoridad de aplicaci贸n y su competencia, como as铆 tambi茅n la
fiscalizaci贸n y sanciones aplicables en caso de violaci贸n de la reglamentaci贸n espec铆fica.
En el art铆culo 4, se determina el concepto que tomar谩 la ley en referencia
(34) Art铆culo 6: Todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. No se admite
discriminaci贸n por razones 茅tnicas, de g茅nero, religi贸n, opini贸n pol铆tica o gremial, origen o condici贸n
f铆sica o social. 鈥rovincia reconoce la preexistencia 茅tnica y cultural de los pueblos ind铆genas... La
convivencia social se basa en la solidaridad e igualdad de oportunidades. Las normas legales y administrativas
garantizar谩n el goce de la libertad personal, el trabajo, la propiedad, la honra y la salud
integral de los habitantes.
(35) Art铆culo 18: Todos los habitantes tienen derecho a vivir en un ambiente sano y ecol贸gicamente
equilibrado, y el deber de preservarlo. Es obligaci贸n del Estado y de toda la comunidad proteger el ambiente
y los recursos naturales, promoviendo su utilizaci贸n racional y el mejoramiento de la calidad de
vida. Los Poderes P煤blicos dictar谩n normas que aseguren:
a) la protecci贸n del suelo, la flora, la fauna y la atm贸sfera;
b) un adecuado manejo y utilizaci贸n de las aguas superficiales y subterr谩neas;
c) una compatibilizaci贸n eficaz entre actividad econ贸mica, social y urban铆stica y el mantenimiento
de los procesos ecol贸gicos esenciales;
d) la producci贸n, uso, almacenaje, aplicaci贸n, transporte y comercializaci贸n correctos de elementos
peligrosos para los seres vivos, sean qu铆micos, f铆sicos o de otra naturaleza;
e) la informaci贸n y educaci贸n ambiental en todos los niveles de ense帽anza. Se declara a La Pampa
zona no nuclear, con el alcance que una ley especial determine en orden a preservar el ambiente. Todo
da帽o que se provoque al ambiente generar谩 responsabilidad conforme a las regulaciones legales vigentes
o que se dicten.
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Mar铆a Isolina Dabove
a las instituciones de internaci贸n de larga estad铆a, como as铆 tambi茅n establece
la edad a partir de la cual se considerar谩 a un ciudadano como 鈥榩ersona mayor鈥:
鈥(鈥) Se considera establecimiento geri谩trico a todo establecimiento residencial
para personas mayores, que tenga como fin exclusivo brindar servicios de alojamiento,
alimentaci贸n, higiene, recreaci贸n activa o pasiva y atenci贸n m茅dica y/o
psicol贸gica no sanatorial a personas mayores de sesenta (60) a帽os, en forma permanente
o transitoria. La edad de ingreso podr谩 ser inferior a la establecida en el
p谩rrafo anterior, siempre que el estado social o psicof铆sico de la persona lo justifique.
La reglamentaci贸n establecer谩 los casos en que proceda tal excepci贸n鈥.
Este tratamiento legal se completa con el Decreto N潞 273/2005, que reglamenta
la Ley N潞 2130, de Salud P煤blica y de ordenaci贸n del R茅gimen de Establecimientos
Geri谩tricos. En su Anexo I se se帽ala en forma escueta el funcionamiento de los
Establecimientos Residenciales Privados para Personas Mayores: se precisan excepciones
sobre la edad m铆nima de ingreso, cuestiones generales sobre el ingreso
y temas relacionados m谩s espec铆ficamente con la habilitaci贸n edilicia de estas
instituciones.
En el marco jur铆dico de la Provincia de SAN JUAN, se observa que su Constituci贸n
hace alusi贸n expresa a la protecci贸n de la ancianidad en sus art铆culos 52
por un lado, regulando que: 鈥淓l Estado asegura la protecci贸n integral de la familia,
como elemento natural espont谩neo y fundamental de la sociedad, promueve
la autosatisfacci贸n econ贸mica de la unidad familiar, elabora programas de apoyo
materno-infantil y sistemas de protecci贸n para los problemas econ贸micos y sociales
de la infancia y de la ancianidad鈥. Pero por el otro, el art铆culo 57 consagra que
鈥淓l Estado y los habitantes deben propugnar a la protecci贸n de los ancianos y a su
integraci贸n social y cultural evitando su marginaci贸n, con la finalidad de que 茅stos
puedan llevar a cabo tareas de creaci贸n libre, de realizaci贸n personal y de servicio
para la sociedad鈥. Estos art铆culos del texto const
